內容提要: 成年意定監護制度是兩大法系成年監護制度中的一種新類型，是以尊重自我決定權為理念、為化解人類老化的社會問題而產生的私法制度。它是指成年人意思能力健全時可以預先選定監護人并與之締結委托監護合同，由當事人自我決定合同的內容，并且由公力機關予以監督的制度。在適用上，意定監護的效力優于法定監護。我國現行法律體系中只有法定監護而沒有意定監護制度。但我國人口老化的現實決定了老年人對意定監護制度有強烈的需求。我國相關制度都替代不了意定監護制度的功能，引入意定監護制度，不會造成法秩序的混亂，反而有助于彌補現有法律體系的缺失。
 
 
    一、問題的提出
    近年來，老年人對監護制度新需求的報道日益增多。[1]例如，年近七旬的甲，老伴已故，有一子一女。甲開始隨子生活，兒子經常虐待甲，還欺辱甲的女兒。甲后來只得在外租房單過，甲計劃幾年之后不能自理了就去敬老院。即使進敬老院，甲也不想讓女兒做監護人，而是想從社會上找一個愿意為甲做監護的人，負責管理甲的財產，辦理甲在養老院的一切事務，負責用甲的養老金和醫療保險治療甲的疾病，為甲養老送終。對于監護人所做的這些事務，甲會按月向監護人支付費用，該監護人還可以繼承甲的遺產。最后甲向律師咨詢：甲在社會上找監護人的做法是否合法，應當通過什么手續找到這樣的人？[2]
    另一宗報道中，老人乙向某公證處咨詢辦理監護人公證，找個監護人幫助自己照料生活，管理財產的事宜。公證員告訴乙，現階段我國還沒有專門的老年人監護制度，公證處的業務范圍里目前沒有為神智正常的老年人設立監護人的公證事項。[3]以上兩例中的甲、乙提出了一個同樣的問題：老年人精神健全時可否依個人意思選任監護人？從我國目前法律體系看，現行的成年人監護制度只有法定監護，分別規定在《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執行＜民法通則＞若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）中。《民法通則》第13、14、17、18、19、70、133條，《民通意見》第4～8條以及《婚姻法》也有不少涉及成年監護的規范。適用的主體僅限于未成年人和行為能力不完全的成年精神病人，不適用于有完全行為能力的甲、乙。目前，兩大法系成年監護制度中的一種新類型—“意定監護制度”（下文的意定監護均指成年意定監護），完全可以滿足甲、乙的需求。意定監護目的在于成年人意思能力健全時，按照自我決定預先規劃其意思能力不足時的人身照顧、財產管理、醫療看護等事宜。實際上，本制度的利用者主要是老年人。“意定監護制度”也稱“持續性代理權授予制度”、“任意監護制度”、“預先性代理權授予制度”等，指本人意思能力健全時可以預先選定監護人，就有關監護的設立、監護的內容等均由當事人自我決定，并且意定監護的效力優于法定監護。為了與法定監護相對應，在學理上，通常稱為意定監護。
    筆者在扼要介紹意定監護制度的基礎上，結合中國社會現實和現行法制展開論述，以期對中國成年監護制度的完善有所裨益。
    二、意定監護制度的形成
    （一）意定監護制度的誕生背景
    1．人類老化社會現實的需求
    20世紀后半葉以來，發達國家無一例外地卷入高齡化的狂潮，[4]人的老化對老年人生活的影響開始引起人們的重視，逐漸變老限制了老齡人處理日常生活事務的能力，并沖擊著民法的行為能力、監護、代理、醫療行為、身體護理、住所、財產管理等制度。老年人在與老人院、精神病院等法人就人住、安養護理和治療為內容的合同的需求驟增。以精神病人為對象的法定監護制度在老年人保護上顯得力不從心。正如日本學者所言，“在民法典制定的當時，起草者不可能考慮到高齡化社會的到來，民法典規定的成年監護制度不可能包括對因年齡增大而判斷能力衰退的無行為能力人的保護，因此，民法典已經不能調整這些問題了。”[5]因而，整備高齡者的法律支援體系便成為一項重要課題浮出水面，在此情況下，各國紛紛進行成年人監護制度的改革。
    2．國際人權保障新理念的促動
    隨著國際社會人權觀念的深入人心，老年人和障礙者的基本人權和尊嚴獲得空前關注。以尊重他們殘存的能力，提升個人的福利為目的國際人權保護聲勢日趨高漲。對于老年人，1991年《聯合國老年人原則》宣布“1999年是國際老年人年”。其后，《歐盟基本權利憲章》第25條、《美洲人權公約補充議定書》第9條，相繼確立了老年人的基本人權框架。針對障礙者，1975年聯合國制定《障礙者權利宣言》，該宣言以障礙者對社會生活的完全參加和平等為主題。1982年，聯合國又制定了《關于障礙者的世界行動計劃》，在此基礎上，將1983～1992年作為“聯合國障礙者的10年”，積極推進加盟各國障礙者支援對策的立法。1999年10月，海牙國際私法會議通過了《成年人國際保護條約》，主要保護那些心智喪失或精神耗弱的成年人的利益。而脆弱的老年人，尤其是患有癡呆癥的老年人是公約的主要保護對象。[6]
    上述對障礙者和老年人國際人權保障的實踐和理論，逐步衍生出“尊重自我決定”、“活用殘存的能力”以及“正常化”的共同理念。[7]這些理念成為國際人權保障的共識并為各國的法政策所接受，充實與提升高齡者、障礙者的福利成為迫在眉睫的政策課題。具體到法制方面，完善或構筑柔性而有彈力的保護制度，成為制度設計的基準。
    意定監護制度，以當事人之間任意締結的合同為基礎，其保護的內容及方式等均由本人決定，因而更具柔性及彈性，且融合了前述三個理念—尤其是重視自我決定權（特別是事前的自我決定），因此，意定監護制度一經誕生便受到了重視。此后的成年監護，分成法定監護和意定監護兩個分支，并且呈現出意定監護制度優先適用，法定監護為輔的一種世界潮流。
    在發達國家，老齡化是促使意定監護制度產生的最大現實，[8]我國人口老齡化的社會現實同樣不容樂觀。中國已于1999年進入老齡社會，人口老化的進度與發達國家持平，[9]已成為老化速度最快，老年人口最多的國家。老年問題不僅給發達國家帶來制度的挑戰，也同樣擺在中國面前。基于與發達國家同樣的社會現實，中國對意定監護法就可能有同樣的需求。事實上，本文開頭兩個案例中甲、乙已經提出了意定監護的制度需求。況且，中國法定監護的實踐已表明，很多有監護需求的老年人，他們的第一順位監護人—配偶，已經不是適格的監護人。故依靠家庭承擔監護事務的傳統模式已脫離社會實際需要。在對老年人和障礙者的人權保護上，我國《憲法》第45條提供了憲法依據。另外，我國作為海牙國際私法會議的成員國，《成年人國際保護公約》確立的國際準則無疑應成為完善和構筑我國成年監護法的標準，以確保我國成年人監護法制的現代化與國際化。我國為精神不健全的成年人設置的法定監護制度，剝奪或限制本人的行為能力，忽視了本人的自我決定權。沒有充分尊重和利用障礙者余存的判斷能力，透露出的是一種優先維護交易秩序、監護人的意思優先于被監護人的“交易優先”和“他治”式理念。顯然這種模式和理念已經阻礙了我國成年人監護制度的現代化。
    總之，無論從中國人口老化的嚴重社會現實、法定監護的局限性還是從我國加入的人權保護條約看，意定監護導入我國，成為現行成年監護法律體系的組成部分，已經有了堅實的基礎。
    （二）意定監護制度誕生和發展的三個階段
    意定監護制度立法，從形成到完善歷經了三段歷史時期。
    1．美國意定監護制度的誕生
    美國的《持續性代理權授予法》(uniform durable power of attorney act簡稱DPA)，是意定監護產生的第一個階段。由于DPA的內容綜合監護制度和代理制度，加之監護人執行監護職務的主要方式是行使代理權，實質上，代理人所負權利義務即對應傳統意義上的監護事務。所以，本文把持續性代理權授予制度歸為意定監護制度的一種模式。
    所謂“持續性代理權”，根據DPA第1條：“持續代理權是，本人以書面形式指定代理人，該代理人的代理權不受本人無行為能力、精神障礙或者時間的影響，或者當本人無行為能力時該代理權開始生效，除非指定了結束時間，代理權的效力自設立開始，不受時間限制。”至于持續性代理權的授予，具體做法是，本人在意思健全時選任信賴之人為代理人（配偶、伙伴、親屬或朋友、一些非盈利的代理機構），由本人與代理人簽訂財產持續授權書或者健康護理持續授權書，授權代理人代理本人做出財務決定、法律決定或者健康護理方面的決定，并處理本人的財務和健康護理事務。該代理權即使在本人的意思能力衰退或者喪失時，仍“持續”或“永久”地有效。DPA制度創立的目的在于回避法定監護制度的缺陷。[10]DPA始于1954年的弗吉尼亞州法，1969年又以制定法的形式被并入《統一遺產驗證法典》中。隨著人口的老化，DPA在各州迅速普及。1979年，聯邦政府在對1969年《統一遺產驗證法典》中關于持續性代理權的3個條文（5-301,5-304,5-305）進行確認的同時，制定了新的單行法，即《統一持續代理權法》(DPA) 。至20世紀80年代中期，全美50個州都通過制定法承認了持續性代理權的效力，如今，DPA已經成為現代美國成年監護制度的支柱。[11]在加拿大，受美國DPA的影響，1978年的《統一代理權法》（簡稱PAA）施行。該法主要內容與美國的DPA相同。[12]
    DPA制度在美國實施了若干年后，其缺陷日漸表明，該制度缺少安全防衛機制來防止代理人的權限濫用。因為與通常的任意代理不同，在持續性代理權中，由于本人意思能力的漸行衰退，不可能或者難以親力監督代理人，因而，應在DPA法制中彌補監督機能，但是DPA卻缺少這一程序。基于此，學說上通常將DPA評價為意定監護制度的第一階段。
    2．英國的EPA對意定監護制度的發展
    1986年，英國施行《持續性代理權授與法》（簡稱EPA），也是在修正了普通法上古老的代理原則，在此基礎上導入了EPA制度。EPA的內容基本與美國的DPA類似，但與DPA相比有兩個不同：一是持續性代理權的代理對象，僅限定于財產管理事項，二是創設了“持續性代理權登記制度”，認可了法院一定程度的參與，當持續代理權授與后，代理人認識到“代理權授與人意思能力正在喪失的事實”發生時，必須以法定的書面形式，向保護法院提出代理權登記的申請。與美國DPA完全排除公權力的干預相比，EPA中增加了公權力的干預，具有里程碑式的意義。[13]不過，保護法院的參與基本上被限定在登記的過程中，對于持續性代理權生效后的運用狀況，保護法院雖然被賦予了一定的監督權限（EPA第8條），但仍缺少具體的規則用以防止代理人權限的濫用。
    針對制度設計上這一瑕疵,2007年10月，《意思能力法》開始施行，[14]該法將EPA吸收為其中的一章并進一步進行了修正，與EPA相比，《意思能力法》將代理權的范圍擴及人身監護和醫療行為方面。另外，該法為了防止代理人的權限濫用，將持續代理權的登記時間提前，即將法院的監督提前到了代理權授與證書成立時。公權力滲透監護制度的力度進一步加強。
    受英國EPA及《意思能力法》的影響，澳大利亞于1989年在首都特別區開始施行《持續性代理權制度》,1990年該制度在昆士蘭州以及西澳大利亞洲被采用，各州立法緊隨著紛紛接受后，1992年5月澳洲統一施行該制度。在新西蘭，1988年《持續性代理權制度》開始實施。[15]英國的意定監護制度經歷了從單一的財產事務代理權授予到修改后的財產、人身可持續性代理權授予形式，增加了保護法院對意定代理的監督力度，彌補了舊法在實踐中監督機制薄弱等弊端，公權力進一步對監護適當介入。
    3.德國、日本對意定監護制度的完善
    德國的成年照護（監護）制度，從形式上看，民法典似乎主要規定了法定監護制度。實際上，整個成年照護制度是由“預防性代理權”為基礎的意定監護制度據于優先地位的。[16]1992年德國民法典的修訂構筑了以法定監護為中心的新體系，但是1999年開始施行的《照護法修正案（第1次）》大幅度轉向意定監護。為進一步保障受輔助人的自我決定權，促進意定監護制度的利用，2005年《照護法修正案（第2次）》又新增第1(a)條之規定，同時，又增設了“關于預防性代理權”的規定。新設了關于以醫療行為及住所指定等人身監護事務為目的的預防性代理權的條文，即德國《民法》1904條2項，1906條5項。從法律規范層面，德國《民法》1896條2項規定的是法定監護，但其適用原則為“補充性原則”，是指對本人而言，法定監護只是意定監護的補充。如果其他的“任意性措施”能夠對本人提供充分保護的，則不適用法定監護制度。所謂“任意性措施”正是以相當于DPA和EPA的“預防性代理權”為中心的。[17]
    預防性代理權，是本人為了預防因高齡化而發生的癡呆、腦梗塞等疾病或者意外事故而在將來陷入不能作出意思決定和意思表示的狀態時，預先授與信賴之人的任意代理權。這種任意代理權的目的及機能，與前述英美法系中的持續性代理權原理完全相同。[18]在德國法中，預防性代理權的效力是得到法律承認的，不需要再經過特別的立法程序。（參見德國《民法典》1896條3項、1896條2項、1897條3項）。據此，德國已經采用了與DPA、EPA同樣構造的“伴隨公共監督的任意代理權”。[19]
    在日本，1999年在繼受美國、英國、加拿大等英美法系諸國的先行制度的基礎上，頒布4部有關成年人監護制度的法律，創立了“任意監護制度”[20]，形成了既有法定監護制度又有意定監護制度，并配備監護登記和監護監督的格局。其中，2000年實施的《關于任意監護制度的法律》（《任意監護法》），一經實施便受到了國際上的高度評價。[21]任意監護制度，即公共機關進行監督的任意代理制度。任意監護的基本內容：本人尚有完全的判斷能力時，選任任意監護人訂立委托合同，監護的內容由當事人約定，不僅決定財產的管理，也包含了人身的醫療看護。本人喪失判斷能力之后自己的監護事務的全部或部分的代理權賦予任意監護人，日本模式更尊重本人剩余能力，盡力提供適合主體狀態的監護類型。公權力集中體現在家庭裁判所擁有之決定權，以之控制任意監護制度不被濫用。同時，又充分肯定任意監護制度的優先性。[22]
    總之，英美法系從持續性代理制度出發，大陸法系以意定監護制度為主，法定監護為輔的新體系，各自構筑了新制度—意定監護制度。兩大法系最終以不同的立法形式而殊途同歸—以尊重自我決定權為理念。
    三、意定監護制度的基本構造
    （一）概說
    所謂意定監護制度，是指年滿18周歲的成年人，在本人具有完全的意思能力時，依自己的意愿選任監護人，并與之訂立委托監護合同，由本人將自己的監護事務的全部或部分醫療、護理、雇用、消費、住房等委任與受任人（監護人），并授予其必要的代理權限，以此為內容訂立的合同，為委任監護合同。是在本人因年老、精神障礙、智力障礙或其他意思能力衰退或喪失的事由發生后，受托監護人（代理人）依照合同約定代理監護事務，并由法院選任監督人對委任監護人予以監督，委任監護合同生效的制度。[23]意定監護制度，其框架由兩部分組成，一是作為意定監護制度核心的委托監護合同；二是以該合同為基礎，為防止意定監護人權限濫用而加設的公權力擔保，即由法院選任監督人的公力監督制度。這一制度設計的目的在于，一是，以委托監護合同最大限度確保合同當事人自治（本人的自我決定）；二是，配以必要的公力干預，以達到援助和保護本人的目的。此項制度不論是理念上還是技術上，都是對民法前所未有的新突破。[24]
    （二）委托監護合同
    1．委托監護合同的性質與特征
    委任監護合同也稱委托監護合同、意定監護合同，是指“委托人與受托人約定，在本人將來陷入由于精神上的障礙而對事理的辨識能力不充分時，將自己的生活、療養看護以及財產管理等事務全部或者部分委托給受托人，并對于其委托的事務授與代理權的委托合同”（日本《任意監護法》第2條第1項）。委托監護合同具有以下三個特征：基本性質是委托合同，是授予代理權的委托合同、是附生效要件的委托合同。
    委托監護合同的類型可以分為三種：轉移型、即時生效型和將來型。轉移型是從普通的委托合同轉變為委托監護合同的情形。在本人判斷能力或意思能力降低時，通過家庭法院選任意定監護監督人，合同的性質因此發生轉變。也就是意定監護人繼續執行委托合同所約定的相關事務。即時生效型是指沒有明顯行為能力缺失的人簽定的監護合同，一經訂立即可生效。將來型指有充分判斷能力的人，現階段不需要監護，而為將來的監護事務簽定的合同。[25]在英美法中，第一類為常用類型，而在大陸法系國家，則常用第二、三類，德國和日本分別以第二、三類為基本類型。在我國，從上述兩案中可以看出，老人甲、乙的需要有所不同，老人甲需要的是第二、三類，而老人乙需要的則是第一類，由此可見，我國對意定監護的三種類型都有需求。
    2．委任監護合同的當事人
    （1）委托人（本人）
    指委托監護合同的委托人或利用人。委任監護制度可在下述情形中予以使用：一是，意思能力健全的成年人為防止將來意思能力不充分而不能處理自己的事務的情形；二是，當前受父母監護下的成年智障人、精神障礙人；三是，對于受監護的未成年智障人和精神障礙人。
    第一種情形乃典型的意定監護，即凡18歲以上的成年人，在尚有意思能力時，可以預先選定自己信賴的人并授予其持續性的代理權。對于第二種情形，在父母年老或死亡后，如果成年子女具備意思能力則由其親自決定是否有必要設置委任監護，如果仍欠缺意思能力，則可以由其父母代理訂立委任監護合同。第三種情況，在未成年被監護人成年時，如果尚不具備意思能力，則可以由其監護人代理訂立委任監護合同，選任委任監護受任人，在監護人年老意思能力不充分或死亡時起，委任監護受任人向法院申請選任委任監護監督人，委任監護合同生效，委任監護人開始執行委任監護職務。
    (2)監護人（委任監護受托人）
    指委托監護合同的受托人。從合同成立到生效前，稱為“委托或意定監護受托人”，合同生效后稱為“意定監護人”（日本《任意監護合同法》2條3項、4項、美國《統一監護和保護程序法案》第7條）。合同生效后，監護人作為意定代理人，負有執行合同約定的委托事務之義務。
    意定監護人可以選任多人擔任。但是，由于委托監護合同以本人和意定監護受托人為合同的當事人，因此除共同代理的情形之外，意定監護受托人為數人時，原則上委托監護合同的個數應當與意定監護受托人的人數相對應，即應有數個監護合同存在。至于擔任意定監護人的資格，原則上沒有限制，本人的親屬、律師、社會福利協會、福利關系的NGO或團體法人、信托銀行等營利法人都可以出任。
    至于不合格之人，不適合擔任監護人的人，基于意定監護人須尊重本人的自我決定，故與本人利益對立的人不適合擔任。
    (3)意定監護監督人
    監護監督制度是意定監護的配套制度，意定監護監督人，是指由法院選任、就監護人對監護事務的執行情況定期向法院報告之人。監督人的資格法律上并無限制，準用民法關于監護人資格的規定。如日本《任意監護合同法》7條4項：準用民法關于監護人資格的規定。關于意定監護監督人的數量，與意定監護人一樣，法律上并無限制，可以選任數人擔當。
    3．委任監護合同的內容與形式
    (1)合同的必要條款。委任監護合同本質上屬于委托合同，委托合同是委托人和受委托人約定，由受托人處理委托事務的合同；其內容和條款由委任人和受任人約定，可以是監護事務的全部或部分。此外，因該合同是附生效要件的合同，因而必須有委任監護監督人選任時合同生效的特別約定這一必備條款。
    (2)授予代理權。由于委托監護合同從根本上是授予代理權的委托合同，按照委托合同和代理的原理，在委托合同中，本人可以授予受托人委托代理權；加之法定監護中，代理權為監護的主要內容，因此，在委任監護合同中可以將監護事務的代理權委任與受任（監護）人。又因為監護事務也包括法律行為和事實行為，故在委任監護合同中，將法律行為和事實行為的代理權都可以委任受任人。[26]因此任意監護人的基本職責是，作為本人的代理人，通過法律行為（含事實行為）的代理，維護本人的權利，對其生活予以支援。與法定監護一樣，作為委托監護合同的客體，不僅僅包括財產管理事項（儲蓄管理、不動產及其他重要財產的處分、遺產分割、貸款及租賃合同的訂立、解除等），還包括與人身監護事項相關事務的代理，例如醫療合同、住所合同、設施（精神病院等）人住合同、護理合同、教育、培訓合同等。如美國DPA第1條（g）、英國的《意思能力法》第10條（f）、日本《任意監護法》第21條，對應當記載上述事項作了類似規定。
    (3)委任監護合同的形式
    委托監護合同的特點為定式合同，必須符合法定方式，而一般的委托合同為諾成合同，由于本人意思能力的退化或喪失，無力監督委任監護人，所以，公權力的介入，目的旨在保護、援助本人。如DPA規定：“代理權必須以書面的形式，適時的簽名并以46:2B-8.8．規定的形式進行。”[26]加拿大PAA第1條規定：“若以書面授予代理權，在授權狀中約定如下：即使嗣后授權者變為精神薄弱時代理權仍繼續存續，則承認其持續性代理權，且該書面約定必須要有授予者本人及證人一人簽名，代理人及代理人的配偶不得為證人。”英國EPA第6條第5款規定：“該代理權必須具備書面所定方式，且須在保護法院內登記為條件”，此外，日本《任意監護法》第3條也有類似規定。
    4．委任監護合同的效力
    委托監護合同的生效是附條件的，以法院選任意定監護監督人為生效要件。這也是委托監護合同法的獨特的性質。
    (1)本人的行為能力。合同生效后，本人的行為能力不受限制。只要有意思能力，就可以單獨實施有效法律行為，監護人或代理人沒有同意權、撤銷權。這是委任監護與法定監護的不同之處。
    (2)委任監護人的權限和義務。委任監護合同生效后，委任監護受任人成為委任監護人。受任人基于委任取得代理權，在代理權限內執行職務。首先，關于委任監護人的權限：按合同約定內容，委任監護人取得委任監護合同約定的代理權權限。代理權分為概括性的和特定性的兩種。其次，關于委任監護人的三項附隨義務：意定監護受托人作為意定監護人，在意定監護監督人的監督之下，對本人負有善良管理人的注意義務、身心注意義務（人身照顧義務）、本人意思尊重義務。由于委任監護事務涉及人身事務，故取得代理權的監護人除履行委任監護合同義務外，還應履行委任監護合同的上述法定附隨義務。這是委任監護合同的強行性規定之一，當事人雙方不能通過委任監護合同免除或減輕此義務。
    (3)委任監護合同的登記及其效力
    委任監護合同的登記及其效力，因成年監護制度的另一目的在于維護交易秩序，故各國立法均做了強行性規定，如《EPA監護施行令》第8條1項規定：若經登錄，本人非經法院的許可，不得撤回代理權。日本《任意監護法》第11條：任意后見人的代理權的消滅，如果未登記，不能對抗善意第三人。
    5．委任監護合同的終止
    委托監護合同的終止包括相對終止和絕對終止。前者又稱委任監護人的撤職。對于意定監護人，在其實施了不當行為不利于被監護人保護時，即使是由本人選任，法院也可以依職權撤銷委任監護人的職務。（日本《任意監護法》第8條[28]、《加拿大統一代理權法》第2條。）[29]
    關于委任監護合同的絕對終止，適用委托合同終止的有關規定，即“委托人或者受托人死亡、喪失民事行為能力或者破產的”。
    （三）公權力監督制度的必要性
    意定監護的發生是因本人處于判斷能力低下或喪失，意定監護監督人可防止意定監護人濫用權限。由于該制度設計的基本理念是重視本人的自我決定，故將公權力的干預降到最低限度，直接的監督權能是委托給作為私人的意定監護監督人的，而公力機關的法院，則通過對意定監護監督人的選任、解任以及意定監護人對法院的報告義務等規制手段，對意定監護事務的執行發揮間接控制的機能。而對通常的委托合同，不適用法院干預的原理。
    監護制度需要公權力的介入，是因為人口老齡化的加速，殘疾人的福利問題等都屬于突出的社會問題和人權問題，解決社會問題不是單單依靠家庭或個人能力可以為之的，而人權的保障則是國家義務。監護制度作為法律對弱勢群體關注的部分，必然需要公權力擔負起相關的控制職能。我國的法定監護制度也是有公權力介入的，規定了監護人的出任范圍、順序及職責，反而剝奪了當事人的自主決定權。在意定監護制度下，公權力的介入目的在于保護被監護人意思能力的實現和私權利的行使，防止監護人濫用職權和維護交易秩序。可以說，公權力通過監護監督制度適當干預意定監護制度是必要的。
    四、意定監護制度的利用程序
    意定監護制度的利用，通常情況下，按照以下程序進行。
    1．意定監護合同的訂立。首先由當事人訂立委托監護合同。即希望將來利用意定監護之人，與愿意擔任意定監護人的人之間，預先在公證機關或法院登記意定監護合同。此時，合同的雙方當事人（特別是委托人為本人的情況）必須具備必要的締約能力。意定監護合同書必須同時依照法定格式做成法律文書（日本《任意監護法》第3條）。在締約時，原則上本人和意定監護受托人雙方都必須在場。以公證人與本人當面意思表示一致為要件，據此，公證人或法院可以發揮對合同當事人的意思能力的有無進行確認并擔保的機能。
    2．意定監護合同的登記。負責做成公證證書的公證處或法院等機構登記的意定監護合同，必須向監護登記機關（日本《監護登記法》2條）進行登記（日本《公證人法》57條2項）。通過登記，對意定監護合同予以公示以兼顧交易安全。
    3意定監護監督人的選任。意定監護合同訂立且登記之后，本人“由于年齡、智力或精神上的障礙而陷入意思能力不充分的狀態”時，一定范圍的申請權人向法院申請選任監督人。但是，除本人自己申請的或者本人已經不能為意思表示的除外，該申請以本人的同意為必要。
    意定監護監督人被選任之時，意定監護合同生效，基于該合同而產生的代理權也同時生效。從此以后，意定監護受托人作為意定監護人，在意定監護監督人的監督之下，履行合同義務和法定附隨義務。
 五、意定監護制度對法定監護制度的優先性
    在意定監護制度和法定監護的關系上，當代各國的成年監護立法例中，“意定監護制度優先的原則”已成為基本原理。[30]在制度的利用上，當有意定監護時，原則上不啟動法定監護；例外情況下可以啟動法定監護，終止委任監護。意定監護制度對于法定監護制度的優越性，在意定監護合同法中也得到了反映。具體來說，在意定監護和法定監護競合時，法律明確規定原則上應當優先適用意定監護制度。如日本《任意監護合同法》10條1項，再如，英國《EPA》第7條，“持續性代理人與財產管理人（監護人）競合時，以持續性代理權優先”。
    此外，即使法定監護已經開始，除“為維護本人利益的必要情況下”，原則上，應終止該法定監護，優先適用意定監護合同，如日本《任意監護合同法》4條2項。在德國民法中，其法定監護采用的“補充性的原則”是基于同樣的構想。德國《民法典》第1896條2項規定，被保護人，通過任意代理人（除通常所說的任意代理人之外，還包括基于預防的代理權授予書而產生的任意代理人）的援助以及親屬、朋友、鄰人等的私力援助、地方自治體等公共援助等途徑，能夠充分處理自身事務的，不適用法定監護制度。也就是說，意定監護制度能夠充分發揮機能的情況下，不啟用法定監護。各國立法的上述規定，從實體法上擔保了意定監護制度的優先性。
    當然，上述規定決非否定法定監護制度的作用，事實上，意定監護制度和法定監護制度是相輔相成的。但委任監護合同無論是處于成立階段（登記）還是已經生效（法院選任了委任監護監督人），兩者都有可能向法定監護轉移，因為本人因精神、智力、身體、年齡等原因導致意思能力進一步低下時，為了本人的利益有必要時，需要設置法定監護，并終止委任監護合同。
    意定監護制度優先于法定監護的理由，日本在其任意監護法的立法理由書中明確闡明：“成年監護制度的中心，從基于民法典的法定監護，向基于意定監護合同法的意定監護轉移，是基于理念上和法制層面上的考慮。”[31]
    第一，從理念上，意定監護遵守的是尊重自我決定權，更加重視對于利用者本人自我決定的尊重。法定監護奉行的理念是保護本人并兼顧交易安全，本人是被動的，以監護人的意思優先，在監護措施上，采強制的法律父愛主義的立法形態。從這個意義上來說，意定監護制度更好地貫徹了對自我決定的尊重這一現代人權保障理念，與法定監護制度相比，理應占據更加優越的地位。
    第二，意定監護更符合法律的妥當性，是尊重自我決定權的必然。從民事主體出生到具有充分意思能力至其意思能力衰退，監護制度適用于生命歷程中的兩端，是完全符合民法妥當性價值的。運用意定監護制度的當事人，可以不必受行為能力宣告制度之限制，在監護人的援助下，依靠自己殘留的能力，自主地決定自己的生活。意定監護是在行為人有意思能力之時，對人身與財產事務事前作出的意思表示—于本人能力喪失之后由該制度對本人預先的意思予以支援和保障。這是一種事前的自力救濟。而法定監護，是在本人能力欠缺的事實發生后才提供的監護或保證，是事后的公力救濟手段。從監護措施上看，如果說法定監護制度提供的是單一型的話，那么意定監護提供的則是菜單式的可選擇型，[32]因人而異，具有彈性。
    六、意定監護制度與我國民法原理及相關制度
    （一）意定監護制度符合民法基本原理
    從主體上看，作為意定監護制度主要部分的委任監護合同，合同發生在雙方相互信賴的特定人之間。委任人選定受任人為自己處理監護事務，而受任人接受委任，體現了平等、自愿和意思自治原則。符合合同法中的委托合同的原理。從委任監護合同內容上看，委任監護合同是將有關監護的事務委任與受任人。根據《合同法》第396條，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同；第397條，委托人可以特別委托受托人處理一項或者數項事務，也可以概括委托受托人處理一切事務。委托合同是提供勞務類合同，其標的是勞務，這種勞務體現為委托人為受托人處理委托事務。[33]至于委托事務的范圍，不限于法律行為，無論是法律行為還是非法律行為，各種事務原則上應均可委托他人處理。[34]從我國《合同法》第397條的規定來看，法律并沒有將委托事務限于法律行為，因而解釋上應不限于法律行為。因此，委任監護合同完全符合我國合同法的原理。我國現有的合同法排除了監護等有關身份關系的協議，引人意定監護制度勢必需要確定新的合同類別和修正合同法總則中相關規定。
    （二）意定監護制度的功能不能為我國現有的相關制度所取代
    在我國的現行法律體系中，與意定監護制度相近的制度有委托監護、遺贈撫養協議、意定代理等制度，但是，上述各項制度的功能都不能取代意定監護制度，試作分析如下。
    1．意定監護制度與我國的委托監護制度
    我國的委托監護制度，出現在《民通意見》第22條的規定：“監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他人”。從該條規定中可以看出，意定監護制度與我國的委托監護制度的主要區別在于主體上。意定監護是本人與監護人（受托人）之間訂立的合同，而我國的委托監護則是監護人與受托人之間訂立的合同，是監護人就自己的監護職務委托給受托人。在該合同中，受托人是監護人的代理人。受托人與本人之間無法律關系，并沒有取得監護人的法律地位。而在意定監護中，受托人是本人的代理人。委任人與本人之間是委任關系，由此可見，盡管委托監護和意定監護都是為了本人的利益而設定的，但委托監護不同于意定監護，這主要表現在是否尊重本人的自我決定權上，前者是由監護人來設定（他治），后者則是由本人自己來設定（自治）。
    2．意定監護與遺贈扶養協議
    遺贈扶養協議，是受扶養人與扶養人之間關于扶養人承擔受扶養人的生養死葬的義務，受扶養人將財產遺贈給扶養人的協議。一般在當事人雙方簽訂協議后立即生效，扶養人即須承擔對遺贈人提供扶養的義務，在遺贈人死亡后取得遺贈財產的權利。根據這種契約，受贈人應對贈與人生前提供扶養給付，而于后者死亡后接受協議約定的財產。
    意定監護制度與遺贈扶養協議的主要區別在于制度目的和內容上，后者是一種以扶養為目的的贈與，[35]是一種遺贈和扶養相結合的契約，前者則是對本人民事事務的管理并授予代理權的契約。從內容上，前者的外延要寬于后者，由于前者是對本人部分或全部事務（包含法律行為和事實行為）的管理，另外還及于代理本人授權的法律行為，而后者的內容主要是扶養和贈與法律行為。就扶養行為而言，根據傳統民法理論，扶養的內容僅限于經濟上的供養。[36]在扶養方式上，根據我國《婚姻法》第20、21、25、37條的相關規定，僅有給付扶養費一種扶養方式。[37]此外，在公權力的介入程度上，后者任由當事人意思自治，這就有可能在受扶養人意思能力衰退或者消失的情況下，無力監督扶養人協議的履行，受扶養人的權益難以得到保障，而前者則有公權力的介入，從而保證了意定監護人在監督機制下，勤勉地執行職務，從制度上以公權力擔保了對本人的保護。
    3．意定監護制度與委托（意定）代理制度
    意定監護制度中的代理即持續性代理，是一種特殊的意定代理，那么，可以考察我國現有的代理制度是否可以彌補意定監護的缺失。在我國現行法律中，代理分為法定代理和委托代理，委托代理又稱為意定代理。因為“代理權之授予與委任稱為意定代理”[38]，持續性代理與我國意定代理存在著以下區別，第一，意定代理的授予行為具有無因性，是一項獨立的制度。本人授予代理權無需原因，僅將一定范圍事務的代理權限授予他人。但持續性代理，在發生原因上則是有因行為，是本人為了預防將來可能處于意思能力欠缺的狀態，才將代理權授予他人。從代理權限上看，意定代理不需要本人欠缺行為能力，即使已經授權，本人有權重新設定、更改或者轉移授權。而意定監護中的代理一旦生效，本人通常處于意思能力欠缺的狀態，已經無力更改或轉移代理權限。第二，從內容上，兩者的區別在于，意定代理一般是法律行為，而持續性代理除了法律行為，可以包括事實行為。第三，意定代理屬于對外關系；而委托監護合同中的持續性代理，在合同生效前是一種本人（委托人）和受托人之間的對內關系，生效后才屬于對外關系。第四，意定代理的成立，由本人授予代理權，屬于單方民事行為；而持續性代理為雙方的合同行為，若受托人不允諾，則委托監護合同不能成立。第五，從形式上，意定代理形式多樣，可以明示，也可以默示，并沒有登記手續的規定；而在意定監護中的代理，須以登記為必須。
    最后，意定監護制度與上述三個制度意都不同在于，后者都由當事人意思自治，而意定監護制度，則有公權力的適當干預。
    綜上所述，在我國現有法律體系中，既有的制度的功能都不能替代意定監護制度。因而引入意定監護制度，不會造成法秩序的混亂，反而有助于彌補現有法律體系的缺失。
    結語
    人類的老化意味著人到老年后還需要度過很長的一段時間。在近30年的第二人生中，在面對衰老和疾病的同時，如何選擇最適合自己的生存方式并不是一件容易的事情。作為應對和處理意思能力喪失的情況的方式之一，在自己能夠作出意思表示之時作出預先的選擇，對民事主體的后半生有著重要的意義。法律是為社會的需求而制定的，面對人口老化的社會現實，英美法系和大陸法系許多國家做出了民法制度的創新作為社會情勢的應對。已經步入老年社會的中國，也必須認真考慮老年人這一特殊民事主體的特別需求，從而做出制度變革。況且，如開篇的兩宗案例所示，老年人已先于制度設計前提出了需求。在民法典的制定中，為不失社會妥當性，意定監護制度的引入勢在必然。